Cette étude a été rédigée suite à la rencontre du Groupe de travail sénatorial, placé sous la direction de Michèle André. L'auteur de l'étude, Caroline Hussar, est l'une des nouvelles assistantes juridiques de JUDIS Conseil. Elle a assisté à la réunion du groupe de travail sénatorial. Voici le rapport qu'elle livre sur le sujet.« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».
L’article 16-7 du Code Civil ne saurait être plus explicite. La gestation pour autrui est interdite en France, contrairement à d’autres pays, parmi lesquels les Etats-Unis, le Canada, la Grande-Bretagne, ou encore la Grèce.
Néanmoins, le développement du tourisme procréatif en la matière a conduit le droit français à devoir prendre en considération les situations de fait issues des conventions de mères porteuses conclues par des couples français à l’étranger. En effet, ces derniers, de retour en France, ont dû faire face à l’absence de reconnaissance de leur situation par le droit français, conduisant notamment les mères biologiques des enfants ainsi conçus à ne pas obtenir la transcription sur les registres d’état civil français de leur maternité.
Cette situation d’insécurité juridique est arrivée devant le juge français, qui s’en est trouvé pour le moins embarrassé. Finalement, en octobre 2007, la Cour d’Appel de Paris a validé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californie, en application d’une convention de gestation pour autrui.
Cependant, cette solution n’a pas été retenue par la Cour de Cassation, qui a cassé cet arrêt le 17 décembre 2008.
Depuis, d’autres arrêts de Cours d’Appel sont intervenus en la matière, sans reprendre pour autant la solution retenue par la Cour d’Appel de Paris. Cette dernière a elle-même, dans un arrêt en date du 26 février 2009, ordonné l’annulation de la transcription sur l’acte de naissance d’un enfant sur les registres de l’état civil français au vu de son acte de naissance américain, lequel comportait l’indication du nom de la mère biologique, et non de la mère gestatrice, en qualité de mère.
Une insécurite juridique à corriger
L’insécurité juridique en la matière a conduit à la mise en place d’un groupe de travail au Sénat, afin de procéder à une réflexion sur la maternité pour autrui, sous la direction de la sénatrice Michèle André.
Ce dernier en a conclu que le seul moyen de solutionner l’insécurité juridique à laquelle étaient confrontés les enfants nés de telles pratiques à l’étranger, était de créer un projet de loi autorisant la gestation pour autrui en France.
En effet, le groupe affiche une volonté louable, celle de ne pas favoriser l’augmentation du tourisme procréatif en reconnaissant de manière systématique les gestations pour autrui ayant eu lieu à l’étranger, sans toutefois admettre cette pratique en France, ce qui serait en effet pour le moins hypocrite. Néanmoins, sa volonté d’éviter le tourisme procréatif ne s’étend pas aux couples homosexuels, qui, pour leur part, ne voient pas leur droit à exaucer leur projet parental reconnu, et devront continuer à se rendre à l’étranger dans ce but. Ce projet ne sera donc pas celui qui mettra fin au tourisme procréatif dans sa totalité, ce qui limite son rôle positif en la matière…
Par ailleurs, une éventuelle légalisation de la gestation pour autrui en France soulève un grand nombre de questions problématiques, tant d’un point de vue médical et éthique, que d’un point de vue juridique, auxquelles le projet de loi à venir, si projet de loi il devait y avoir, se devrait de répondre de la manière la plus précise possible, si l’on considère l’ampleur des enjeux en la matière.
Il convient de revenir sur lesdits problèmes juridiques – sans pour autant reprendre de manière exhaustive l’ensemble du rapport de la commission, tel que décrit dans son rapport – afin de dresser un compte-rendu du projet envisagé en la matière, qui s’avère encore loin d’être complet en ce qui concerne l’encadrement juridique d’une telle pratique.
En effet, le groupe de travail s’est penché sur les problèmes généraux soulevés par la gestation pour autrui.
C’est ainsi qu’il envisage tout simplement de remettre en question les articles 16 à 16-9 du code civil, relatifs au respect du corps humain, afin de pouvoir mettre en œuvre cette réforme. Il est surprenant qu’un projet concernant un nombre relativement peu important de personnes sur le territoire français prenne une telle ampleur, et remette en cause des principes reconnus dans le code civil, certes issus de la loi, au même titre que la future réforme, mais qui n’en sont pas moins fondamentaux.
Il peut paraître étonnant que la question n’ait pas été envisagée dans le cadre des états généraux de la bioéthique conduits par Jean Léonetti, qui se sont tenus de février à juin 2009, durant lesquels ont été envisagées des réformes sur des thèmes primordiaux tels que la recherche sur les cellules souches et les embryons, ou encore les prélèvements et greffes d'organes, de tissus et de cellules, mais en aucun cas la gestation pour autrui.
Il est pour le moins surprenant qu’une réforme d’une telle envergure soit en cours, et qu’une question aussi essentielle que la légalisation de la gestation pour autrui ne soit pas concernée, mais fasse l’objet d’un projet parallèle. Certes, la valeur des deux lois à venir, en matière de bioéthique, comme en matière de gestation pour autrui, sera la même. Mais il n’en demeure pas moins qu’un projet tel que la révision des lois de bioéthique possède une légitimité qui serait indispensable à une réforme aussi controversée que l’autorisation de la gestation pour autrui.
Quant aux questions juridiques de fond posées par l’éventuelle légalisation de la gestation pour autrui, elles demeurent encore, pour la plupart, irrésolues.
Problème de responsabilité en cas de litige
Ainsi, les différents problèmes de responsabilité posés par une telle pratique n’ont pas, ou pas assez, été envisagés. En effet, la commission envisage d’encadrer la gestation pour autrui à travers un régime légal, et non contractuel. Mais il sera toutefois nécessaire de prévoir, dans une convention, des dispositions concernant l’ensemble des responsabilités en jeu. Et dans ce cas, quelle sera la nature des obligations des parties ? Sans compter les divers problèmes qui en découleront en matière d’assurance… Il est en effet nécessaire de prévoir l’hypothèse dans laquelle la mère porteuse décèderait, ou se verrait privée d’utérus du fait d’un accouchement difficile, et devrait faire face à l’impossibilité d’avoir à nouveau des enfants.
Mais surtout, la responsabilité de la mère porteuse pourrait-elle être engagée dans l’hypothèse où l’enfant naîtrait handicapé ? En effet, cette dernière pourrait prendre des risques inconsidérés, dès lors que le bébé qu’elle porterait ne serait pas le sien… Quel contrôle pourrait alors s’exercer, dans quelles conditions, et par quelle autorité ? Autant de questions auxquelles le groupe de travail n’apporte pas de réponse, ou du moins d’une manière très résiduelle, comme c’est le cas en ce qui concerne le contrôle en la matière, dont seul le principe a été envisagé par la commission.
Par ailleurs, il serait nécessaire de répondre à la question du cas extrême dans lequel, au cœur d’une société de plus en plus procédurière, les futurs parents engageraient la responsabilité de la mère porteuse en cas d’échec de la grossesse.
Tout juriste frémit à l’idée du contentieux qui s’annonce en la matière, en sachant que la plupart des questions de droit qui se posent à lui demeurent, pour le moment, sans réponse.
De même, l’indemnisation prévue en faveur de la mère gestatrice est entourée d’incertitudes. En effet, s’il ne s’agit pas d’un salaire, elle ne se limite cependant pas aux simples frais médicaux. Dès lors, nul ne sait encore quel sera le montant de cette indemnisation. En Angleterre, il est de l’ordre de 15 000 €. Mais en France, les frais d’hospitalisation sont nettement moins élevés que de l’autre côté de la Manche, et il ne pourra atteindre de tels extrêmes.
Rappelons enfin que le Conseil d’Etat s’est fermement opposé à un tel projet de réforme, ainsi qu’un nombre non négligeable de sénateurs… Qu’en serait-il alors de la position à venir du Conseil Constitutionnel ?
Des questions éthiques qui restent en suspens
D’ailleurs, les recommandations du Conseil d’Etat, en date du 6 mai 2009, n’ont pas semblé émouvoir le groupe de travail, qui n’a pas repris la proposition de ce dernier concernant la reconnaissance des gestations pour autrui ayant eu lieu à l’étranger.
En effet, celui-ci a proposé d’autoriser uniquement la transcription de la filiation paternelle sur les registres d’état civil ; dans ce cas, la mère biologique se serait vue confier par le père une délégation-partage de l’autorité parentale, avec une éventuelle inscription sur les registres d’état civil du jugement étranger ayant reconnu la mère d’intention comme mère de l’enfant.
Cette solution peu favorable à la mère n’a pas été admise par le comité. Celui-ci souhaite que la mère soit reconnue en tant que telle, ce qui serait bénéfique à cette dernière, autant qu’à son enfant… Mais dans ce cas, pourquoi avoir envisagé la mention de la mère porteuse sur les registres d’état civil ? Cela serait-il favorable à l’enfant, d’un point de vue psychologique ?
Car en effet, il va sans dire que de nombreux problèmes éthiques apparaissent dès lors que l’on envisage d’autoriser une telle pratique, qu’il s’agisse de problèmes psychologiques à venir pour les enfants ainsi conçus, mais également de l’avènement, pour le moins inacceptable, de la notion d’enfant objet, avec toutes les dérives eugéniques qui pourraient un jour en découler.
Dès lors, le groupe de travail se doit d’être très prudent quant au projet de loi qu’il envisage de mettre en place, car il manipule une notion des plus délicates, qu’il convient d’encadrer de mécanismes juridiques des plus fiables. Un accouchement n’est pas un acte médical bénin, et peut avoir de graves conséquences, tant pour la gestatrice que pour l’enfant à naître.
Ne serait-il pas plus judicieux de mettre en place un groupe de travail en vue de la facilitation de l’adoption, procédure souvent trop restrictive ? Un tel projet permettrait de résoudre des situations très douloureuses, et de satisfaire des couples, tout autant que des enfants, et non de créer des situations psychologiques, médicales et juridiques potentiellement explosives.
Caroline Hussar
Assistante juridique
